韬安问答丨商家未经许可使用了艺人的肖像，艺人及其经纪公司应该怎么办？
喜欢就关注我们吧！
商家未经许可使用了艺人的肖像
艺人及其经纪公司应该怎么办？
正文字数：4143字
预计阅读时间：11分钟
全国人大刚刚于5月28日通过、即将于2021年1月1日生效的新中国第一部法典《中华人民共和国民法典》第六编为人格权编，以一整编六章的篇幅全面规定了对人格权的保护，其中第一章确立了人格权的一般规则，其后各章分别规定了生命权身体权和健康权、姓名权和名称权、肖像权、名誉权和荣誉权、隐私权和个人信息保护。
而第四章为肖像权，细化规定了肖像的定义、肖像权消极权能、肖像权的合理使用、肖像许可使用合同解释规则、肖像许可使用合同解除权等内容。
《民法典》对自然人肖像的保护力度全面提升，突出体现在以下几个方面：
第一、扩大了肖像的保护范围
传统的肖像内涵限于以面部特征为中心的外部形象，即肖像应当再现自然人的面部特征，自然人的其他身体特征即便能够反映个人的外在形象，也难以认定属于肖像。
但《民法典》第一千零一十八条第二款明确规定：
“肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。”
即《民法典》在规定肖像的内涵时已经不再局限于“面部特征”，而确定为“可被识别的外部形象”，即任何可以被识别的外部形象均可以被作为自然人的肖像予以保护。
第二、侵犯肖像权不再要求以营利为目的
现行有效的《民法通则》第一百条规定：
“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”
而《民法典》第一千零一十九条则规定：
“任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。
未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。”
即对肖像权的侵权认定将不再要求以营利为目的，同时明确了侵犯肖像权的方式。
第三、赋予了肖像权人任意解除肖像许可使用合同的权利
《民法典》第九百九十三条规定：
“民事主体可以将自己的姓名、名称、肖像等许可他人使用，但是依照法律规定或者根据其性质不得许可的除外。”
第一千零二十二条规定：
“当事人对肖像许可使用期限没有约定或者约定不明确的，任何一方当事人可以随时解除肖像许可使用合同，但是应当在合理期限之前通知对方。
当事人对肖像许可使用期限有明确约定，肖像权人有正当理由的，可以解除肖像许可使用合同，但是应当在合理期限之前通知对方。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于肖像权人的事由外，应当赔偿损失。”
上述规定意味着认可自然人的肖像具有经济价值，可以许可他人进行使用，在具有正当理由时，肖像权人拥有任意解除权。
第四、增加了侵犯人格权的诉前禁令措施
《民法典》第九百九十七条规定：
“民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为，不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的，有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施。”
即所谓诉前禁令，在相关的侵害行为尚未实施时，如果民事主体有证据证明他人正在实施或者即将实施侵害其人格权益的行为，而不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前依法向人民法院申请采用禁令的方式，预防侵害行为的发生。
第五、规定了肖像权的合理使用范围，为肖像的合理使用划清了界限
《民法典》第一千零二十条规定，合理实施下列行为的，可以不经肖像权人同意：
（一）为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像；
（二）为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；
（三）为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像；
（四）为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；
（五）为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。
这意味着，除以上情形外，不得未经肖像权人同意，制作、使用、公开肖像权人的肖像，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。
第六、赋予人格权请求权以绝对请求权的地位
对人格精神权益损害的救济不再适用诉讼时效的限制：
《民法典》第九百九十五条规定：
“人格权受到侵害的，受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。受害人的停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请求权，不适用诉讼时效的规定。”
商家未经任何授权，直接使用艺人肖像；
商家与艺人有肖像许可使用合同，但是商家超出合同约定的授权范围使用艺人的肖像（如超出约定的肖像权授权的时间、地域、渠道、平台、品牌等）。
1
2
对商家实施的侵权行为及时进行证据保全，如对于涉嫌侵权的网络链接进行及时公证保全，对线下的广告牌等物料可以采用拍照、录音录像、公证等方式进行保全。
需要证明的事项包括但不限于侵权主体、侵权行为、侵权渠道、侵权范围、侵权影响、侵权持续时间等。
3
收集能证明艺人的知名度、艺人商业价值的证据，如艺人的百度指数、艺人既往肖像权授权的合同金额等，如前述证据灭失的风险较高，则也应对这些证据及时进行保全。
4
艺人及/或艺人经纪公司自己或者委托律师给商家发函，函件中至少应该明确艺人享有的权利、侵权行为及艺人诉求，函件中可以提出要求商家停止侵权行为（包括但不限于删除侵权链接或者下架侵权物料），赔偿损失，公开道歉，消除影响。
一方面，函件是艺人及/或艺人经纪公司向商家告知侵权、明确态度及诉求方案的手段，如果商家在收到函件后及时下架或者删除，可以减少对艺人方的不利影响及损失；
另一方面，如果商家在接到函件后拒不采取措施甚至置之不理，则相关函件可以作为后期诉讼的证据，因此，发函过程及函件本身应该注意存证。
5
如果商家在收到函件之后的处理方式无法达到艺人及/或艺人经纪公司的要求或预期，则可以对商家提起肖像权侵权之诉，明星作为被侵权人提出诉请，往往可以主张停止侵权、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉、赔偿经济损失及精神损失等。主要有以下内容：
要求侵权人停止侵权，删除擅自使用的照片；
要求侵权人公开赔礼道歉、在相应范围内恢复名誉、消除影响；
要求侵权人赔偿经济损失；
要求侵权人赔偿精神抚慰金以及支付维权的合理开支等。[2]
司法实践中，法院在确定侵犯肖像权的赔偿数额时一般是基于艺人的知名度、商业价值、商家的获利，以及侵权行为的主观故意、侵权范围、侵权持续时间、严重程度等因素进行综合考虑。
对于商家与艺人签署过肖像许可使用协议，但是商家超出授权范围或者合同到期终止后使用艺人肖像的，则艺人及/或艺人经纪公司除可以采取以上措施外，还可以考虑以追究商家合同违约的手段维护自身权利。
鉴于此，对于艺人方而言，在与商家签署肖像授权协议时，需要注意对于肖像使用的时间、方式、场所渠道、地域范围、网络平台以及违约责任承担等都需要进行明确而细致的约定，必要的时候以附件的形式进行进一步的明确，以尽量避免发生纠纷。即使发生纠纷，明确的约定对于是否属于超授权使用，也会有相对明确的判定标准。
此外，艺人方在有正当理由的情况下（如商家超范围使用、违反合同约定方式使用等），为维护自身合法权益，可以行使任意解除权。
根据《民法典》第九百九十六条规定：
“因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿。”
即使艺人依据肖像许可使用合同追究了被许可人的违约责任，亦不影响艺人向被许可人追究精神损害赔偿责任。
总之，即将于2021年1月1日起实施的《民法典》对人格权的保护力度全面提升，艺人及其经纪公司应积极关注了解，及时维护自己的合法权益。必要时应与专业律师取得联系，获得律师的专业指导和服务。
TA动态|韬安律师代理的“三生三世十里桃花”商标案入选北京知识产权法院典型案例